當(dāng)前位置：中國(guó)廣告人網(wǎng)站>創(chuàng)意策劃>策劃實(shí)戰(zhàn)>詳細(xì)內(nèi)容 模仿克林頓做廣告合法嗎（下） 作者：佚名 時(shí)間：2001-12-12 字體：[大] [中] [小]

■議題三　模仿名人

　　　做廣告是否侵犯了

　　　該名人的肖像權(quán)？

　　主持人：模仿名人做廣告往往都追求形神兼?zhèn)�，這樣才能產(chǎn)生名人效應(yīng)。這是否侵犯了該名人的肖像權(quán)呢？

　　邢海寶：我認(rèn)為這則廣告并沒有侵犯克林頓的肖像權(quán)。肖像，是指公民的個(gè)人形象通過攝影、造型藝術(shù)或其他形式在客觀上的再現(xiàn)。某個(gè)人長(zhǎng)得跟克林頓一樣，并且用照片再現(xiàn)出來，這么做并沒有侵犯克林頓的肖像權(quán)，因?yàn)楫吘惯@是他本人的肖像，而不是克林頓的肖像。也可能有某個(gè)人跟克林頓長(zhǎng)得一點(diǎn)兒不像，但通過美容、做手術(shù)，弄得跟克林頓一樣，然后再現(xiàn)出來，這應(yīng)該還是他本人的肖像，不是
克林頓的肖像。所以無論是長(zhǎng)得跟克林頓一樣，還是通過化妝、做手術(shù)弄得跟克林頓一樣，然后予以再現(xiàn)，都沒有侵犯克林頓的肖像權(quán)，畢竟再現(xiàn)的是模仿者自己的形象。

　　主持人：您認(rèn)為，這則廣告中的人是演員自己的形象，不構(gòu)成侵犯克林頓的肖像權(quán)�？墒悄鷦偛旁谡劦侥７旅�人做廣告是否違反廣告法時(shí)說過，這種模仿行為構(gòu)成使用他人的形象，違反廣告法。請(qǐng)您談?wù)劧�者的關(guān)系。

　　邢海寶：廣告法和民法調(diào)整的角度不一樣。民法主要是從民事權(quán)利的角度，從人格權(quán)的角度來保護(hù)人們免受侵害，而廣告法主要是從廣告管理和對(duì)消費(fèi)者經(jīng)濟(jì)權(quán)利保護(hù)的角度來調(diào)整社會(huì)關(guān)系，兩者的功能不一樣。所以一方面可以根據(jù)廣告法認(rèn)定其借用了他人的形象，但是另一方面根據(jù)民法又不足以構(gòu)成民法上的侵害肖像權(quán)。

　　主持人：我認(rèn)為，至少是在這個(gè)問題上，反映出我國(guó)目前法律存在缺憾。


　　李方午：這個(gè)問題的復(fù)雜性就在于這則廣告僅僅是模仿克林頓的形象，而不是“真正地使用”克林頓的形象。模仿他人是否違反廣告法很難判斷，需要具體問題具體分析。

　　琚存旭：廣告法上使用了“形象”這個(gè)詞，民法上用的是“肖像”一詞�！靶蜗蟆迸c“肖像”的關(guān)系是我們界定模仿克林頓形象是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的關(guān)鍵。如果形象等于肖像，或者肖像覆蓋了形象，那么，廣告未經(jīng)克林頓許可即使用其形象的行為將可能構(gòu)成對(duì)克林頓肖像權(quán)的侵犯。我個(gè)人認(rèn)為形象也應(yīng)當(dāng)是民法保護(hù)的對(duì)象。

　　蘇俊友：我認(rèn)為肖像權(quán)是特定的，但是形象不一定是特定的，因?yàn)槿说男蜗笥蓄愃浦�處。所以說模仿名人，不構(gòu)成侵犯肖像權(quán)。

　　主持人：我認(rèn)為“形象”也應(yīng)受到法律的保護(hù)，事實(shí)上，民法對(duì)于貶損他人形象的行為是按照侵犯名譽(yù)權(quán)來處理的。

　　琚存旭：是不是法律只對(duì)貶損他人的模仿行為才進(jìn)行管束？對(duì)于為了獲取商業(yè)利益而模仿的行為就不予管束嗎？這從公平的角度來說顯然有失偏頗。我們應(yīng)當(dāng)承認(rèn)克林頓的形象有很大的商業(yè)價(jià)值，和一個(gè)普通人的形象是不一樣的，他的形象被模仿了，會(huì)產(chǎn)生可觀的商業(yè)利益，從民事法律公平、等價(jià)有償?shù)幕�本原則來考慮就應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)。

　　邢海寶：現(xiàn)實(shí)生活中真人的形象權(quán)問題，我國(guó)法律沒有明確規(guī)定。有些國(guó)家對(duì)真人的形象權(quán)是由著作權(quán)加以保護(hù)的，但只有名人才有形象權(quán)。肖像權(quán)和形象權(quán)不一樣，不侵犯肖像權(quán)也可能侵犯形象權(quán)，但是我國(guó)法律目前沒有規(guī)定形象權(quán)。

　　■議題四　模仿演藝明星的

　　　特定藝術(shù)形象侵權(quán)嗎？

　　主持人：我們暫且放下“克林頓”，再來談?wù)勓菟嚱绲拿餍潜荒７碌膯栴}。有一種說法認(rèn)為，像趙本山這樣的演員，其整體形象，包括服裝、道具、舉止、聲音等已經(jīng)構(gòu)成著作權(quán)法意義上的“作品”，應(yīng)受著作權(quán)法保護(hù)。這種說法對(duì)嗎？

　　琚存旭：趙本山在舞臺(tái)上的形象是經(jīng)過包裝的，趙本山平時(shí)肯定不會(huì)那么走路，否則人們會(huì)認(rèn)為他有病。他的舞臺(tái)形象是經(jīng)過許多年的磨煉創(chuàng)作出來的智力勞動(dòng)成果，具有滑稽、詼諧、幽默的特點(diǎn)，是觀眾喜聞樂見的。一件衣服的設(shè)計(jì)可以有著作權(quán)，大樓外觀可以有著作權(quán)，同樣，經(jīng)過包裝設(shè)計(jì)以后創(chuàng)作成的形象已經(jīng)具有一定的作品的特征，應(yīng)該可以受到著作權(quán)法的保護(hù)。

　　蘇俊友：我認(rèn)為這種形象不構(gòu)成作品。因?yàn)樗囆g(shù)形象來自于生活，來自于群眾，來自于歷史，甚至來源于父母。趙本山長(zhǎng)什么樣是爹媽給的；他用的道具、服裝是中國(guó)人幾百年、幾千年延續(xù)下來的；他的東北口音是因?yàn)樗�生活在東北。像趙本山這樣的人，在東北的農(nóng)村很多，為什么他能得到共鳴，就是因?yàn)檫@樣的形象很多、很普通。趙本山拄拐棍、系麻繩，別人就不可以了？沒有道理。

　　琚存旭：趙本山的舞臺(tái)形象是他在表演的特定環(huán)境下，使用特定的裝束，展露特定的特征，而給大家留下的印象，大家一看其裝束就知道這是趙本山。應(yīng)該說他的形象不是一般意義上的形象，這應(yīng)該是創(chuàng)作、包裝的結(jié)果，是一種創(chuàng)意的體現(xiàn)形式，和著作法所規(guī)定的作品的要件是吻合的。雖然中國(guó)法律上沒有關(guān)于形象權(quán)的保護(hù)的規(guī)定，我認(rèn)為還是可以借鑒現(xiàn)在已有的法律來對(duì)這種特殊的形象加以保護(hù)。

　　蘇俊友：我認(rèn)為不能由著作權(quán)法加以保護(hù)，因?yàn)橹�作�?quán)法對(duì)此沒有規(guī)定。理論上可以探討，但是由于目前我國(guó)著作權(quán)法沒有規(guī)定，就不應(yīng)該受保護(hù)。


　　邢海寶：對(duì)于名人形象，可以完善有關(guān)法律，明確規(guī)定作為形象權(quán)進(jìn)行保護(hù)。在法律沒有完善之前，可以考慮作為形象利益予以保護(hù)。不過，這時(shí)保護(hù)不保護(hù)就有不確定性。以前對(duì)于人格權(quán)的問題，法律只明確規(guī)定，生命健康權(quán)、名稱權(quán)、姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)等受保護(hù)，其他的例如自由權(quán)保護(hù)不保護(hù)？貞操權(quán)保護(hù)不保護(hù)？民法通則都沒有寫。在有的判決中照樣保護(hù)，但這存在不確定性，得看法官怎么判了。

　　主持人：當(dāng)然，這涉及到法官對(duì)法律的理解和執(zhí)法水平�，F(xiàn)在我們來做進(jìn)一步的探討。假設(shè)存在一個(gè)前提：一個(gè)特定的、被大眾普遍認(rèn)可的藝術(shù)形象不構(gòu)成“作品”，不能受到著作權(quán)法的保護(hù)，那么，如何從法律上評(píng)價(jià)現(xiàn)在電視上經(jīng)常出現(xiàn)的“明星模仿秀”？

　　琚存旭：明星模仿秀如果不是為了商業(yè)目的，而僅僅是學(xué)習(xí)、鍛煉的需要，可能不構(gòu)成侵權(quán)，但如果是為了商業(yè)目的進(jìn)行這種表演，可能構(gòu)成對(duì)被模仿者經(jīng)濟(jì)利益的侵害。

　　邢海寶：在什么情況下才構(gòu)成對(duì)被模仿者的形象權(quán)的侵害呢？這方面國(guó)外法律有規(guī)定。比如趙本山在某個(gè)小品中的劇照，被人掛到飯店和商場(chǎng)門口做招牌，這當(dāng)然侵害趙本山的形象權(quán)。再比如有人模仿趙本山站在飯店門口招攬生意，這樣也構(gòu)成侵權(quán)。至于明星模仿秀是否構(gòu)成對(duì)形象權(quán)的侵害，則要具體分析。

　　琚存旭：演員自身創(chuàng)造的形象是帶有商業(yè)價(jià)值的，如果任何人都可以把他人創(chuàng)作的作品無償?shù)厥褂靡詽M足自己的營(yíng)利目的，顯然是不公平的，這和偷竊沒有什么區(qū)別。

　　■本期嘉賓特別觀點(diǎn)■

　　1.廣告法所指的真實(shí)性是指關(guān)于產(chǎn)品的質(zhì)量、價(jià)格、承諾等應(yīng)當(dāng)真實(shí)。廣告介紹商品本身的屬性應(yīng)該是不折不扣，不能夠有夸張，但是廣告的表演允許夸張。

　　2.無論是長(zhǎng)得跟克林頓一樣，還是通過化妝、做手術(shù)弄得跟克林頓一樣，然后予以再現(xiàn)，都沒有侵犯克林頓的肖像權(quán)，畢竟再現(xiàn)的是模仿者自己的形象。

　　3.克林頓的形象有很大的商業(yè)價(jià)值，和一個(gè)普通人的形象是不一樣的，他的形象被模仿了，會(huì)產(chǎn)生巨大的商業(yè)利益，從民事法律公平、等價(jià)有償?shù)幕�本原則來考慮就應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)。

　　4.演員自身創(chuàng)造的形象是帶有商業(yè)價(jià)值的，如果任何人把他人創(chuàng)作的作品無償?shù)厥褂靡詽M足自己的營(yíng)利目的，顯然是不公平的，這和偷竊沒有什么區(qū)別。

　　■法規(guī)鏈接■

　　《廣告法》第二十五條廣告主或者廣告經(jīng)營(yíng)者在廣告中使用他人名義、形象的，應(yīng)當(dāng)事先取得他人的書面同意；使用無民事行為能力人、限制民事行為能力人的名義、形象的，應(yīng)當(dāng)事先取得其監(jiān)護(hù)人的書面同意。

　　《民法通則》第一百條公民享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意，不得以營(yíng)利為目的使用公民的肖像。

　　《著作權(quán)法》第三條本法所稱的作品，包括下列形式創(chuàng)作的文學(xué)、藝術(shù)和自然科學(xué)、社會(huì)科學(xué)、工程技術(shù)等作品： 

　�。ㄒ唬┪淖肿髌�；

　�。ǘ�）口述作品；

　　（三）音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術(shù)作品；

　�。ㄋ模┟佬g(shù)、建筑作品；

　�。ㄎ澹�攝影作品；

　　（六）電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品；

　�。ㄆ撸┕こ淘O(shè)計(jì)圖、產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖、地圖、示意圖等圖形作品和模型作品；


　�。ò耍┯�(jì)算機(jī)軟件；

　　（九）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品。

　　《著作權(quán)法實(shí)施條例》第二條著作權(quán)法所稱作品，指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力創(chuàng)作成果。